“İşkence”, “Kötü Muamele”, “Eziyet” ve “Zor Kullanma Yetkisine İlişkin Sınırın Aşılması” Suçlarını İşleyen Kamu Görevlilerinin Soruștuması Genel Usullere Göre Yapılmalıdır. İdareden Soruşturma İzni İstenemez

İşkence ve kötü muameleye uğrayan insanlarımızın şikayetlerinde çoğu kez savcılıklar inceleme yapmaksızın ilgili idareden (valilik ya da kaymakamlık gibi) 4483 Sayılı Kanun’u gerekçe yaparak soruşturma izni istemektedir. İzin istenen bu dosyaların neredeyse tamamında idarelerin failin yargılanmasını önlemek amacıyla “soruşturma izni vermeme kararı” verdiğini görüyoruz. Buna karşı kullanılan Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz/dava yolundan sonuç alınabilmekte ise de aradan geçen süre, faillerin zamanaşımı yolu ile cezadan kurtulması için döşenen taşlardan biri olabiliyor. Bu nedenle henüz başlangıçta şikayet dilekçesinde ya da kısa bir süre içinde savcılık aşamasında konunun açıklanarak hukuki duruma ve izin istenemeyeceğine usulünce dikkat çekilmesi faydalı olacaktır.

Bu konu iki binli yılların başına kadar verilen birçok AİHM kararı ile eleştirilmiş, mahkum edilmiş ve nihayetinde adına “7. AB uyum paketi” denilen kanun torbasının içinde yayınlanan hükümle (2.1.2003 tarih, 4778 sayılı kanunun 33. maddesi) bu suçlar teoride izin prosedürünün dışında bırakılmıştı. Buna rağmen uygulamada sorunlar hala devam ediyor. Bu değişiklik önceki TCK zamanında gerçekleştirilmiş olduğu için eski/yeni kanun maddeleri içeriklerinin karşılaştırılması yolu ile değerlendirilmelidir.¹

Önceki TCK’nın yürürlükten kalkmış olması ona atıf yapan 4778 sayılı kanundaki hükümlerin geçerliliğini etkilemez. Çünkü, TCK’nın Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki 5252 sayılı kanunun 3. maddesine göre “yürürlükten kaldırılan Türk Ceza Kanununa yapılan yollamalar, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılır”

Yürürlükten kalkan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 243 ve 245 inci maddeleri işkence ve kötü muamele suçlarını düzenlemekteydi. 5237 sayılı yeni TCK ise bu suçları genel olarak 94, 95, 96 ve 256. maddelerinde düzenlemiştir. Nitelik ve amaçlarına bakıldığında bu eşleştirmede bir tereddüt yoktur.

Yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK 94. maddede “işkence”, 95. maddede “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence”, 96. maddede “Eziyet”, 256. maddede ise “Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması” suçları düzenlenmiştir.

Soruşturma izni taleplerine dayanak yapılan “Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında 4483 sayılı Kanun’un” 2. maddesinin (4778/33 mad. ile eklenen) son fıkrası şöyledir: “765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154 üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında açılacak soruşturma ve kovuşturmalarda bu Kanun hükümleri uygulanmaz”.

Öyleyse 5237 sayılı kanunun yürürlüğe girmesi ile birlikte 765 sayılı kanunun 243 ve 245 maddelerinin karşılığı yukarıda sayılan 94, 95, 96 ve 256. maddeleri olduğundan anılan suçlar 4483 sayılı yasanın izin şartı kapsamı dışındadır.

Yürürlükten kalkan 1412 sayılı CMUK’nın 154- (4) maddesi ise adli görev sırasında işlenen bu tür suçları kapsamakta olup madde gereği bu tür fiiller doğrudan doğruya genel soruşturma usulüne tabidir. Bu maddenin yeni kanundaki karşılığı da özü itibari ile aynı olan yürürlükteki 5271 sayılı CMK’nın 161-(5) maddesinde düzenlenmiş olup doğrudan soruşturma yapılmasını gerektirmektedir. Saldırgan adli görev alanı içinde iken suçu işlemiş ise doğrudan soruşturma açılması gerektiği bu madde metninden de anlaşıldığı için yukarda açıklanan 4483 sayılı kanunun 2. maddesindeki istisnaya dahi ihtiyaç bulunmamakla birlikte her ikisi de geçerli ve birbirini pekiştiren hükümlerdir. ²

Bu konunun ele alındığı ilk kararlardan biri büromuzun başvurusu üzerine verilen İstanbul Bölge İdare Mahkemesi’nin 2008/576 K. sayılı kararı da bu yazımızın eki olarak bilginize sunulmuş olup bu karar ve benzerleri örneklenerek meslektaşlarımızın yaptığı başvurularla soruşturma aşamasında izin gerekçesi ile dosyaların sürüncemede bırakılmasının önüne geçildiği örnekler olmuştur. Tabir uygunsa testi kırılmadan hareket etmek yerinde olur.

Bu değerlendirmelerimiz doğrultusunda sınırlı da olsa içtihatlar da bulunmaktadır. Örneğin Yargıtay 4. CD 23.06.2010 tarihli 2010/12168 E ,2010/12351K sayılı ilamı konuyu özü itibari ile bu şekilde ele alan açıklıktadır. Karar için Yargıtay internet sitesinde numarası ile arama yapınız. Yargıtay Karar Arama

Dipnotlar

Footnotes

1. Kötü muamele ve işkence suçları bakımından AİHM ve Anayasa Mahkemesi’nin kararlarında daha geniş çerçevede temel görüşleri bakımında araştırma ve inceleme için bkz. (“Kötü Muamele İddialarının Etkili Soruşturulması Yükümlülüğüne İlişkin Türk Mahkeme Kararları Kaynakçası” Dr. Öğr. Üyesi Abdulkadir YILDIZ Nisan 2019 Avrupa Konseyi yayını) ↩

2. Kanunun 161-(5) fıkrasına 25/5/2005 tarihli ve 5353 sayılı Kanunun 24 üncü maddesiyle; "4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun Hükümleri" ibaresinden sonra gelmek üzere ", en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü" ibaresi eklenmiştir. Bu şekilde üst dereceli kolluk amirleri işkence suçu bakımından hakimler ile eş tutularak güvenceli alana alınmıştır. ↩